Forskelsbehandlingsloven § 1

Forskelsbehandlingsloven forbyder forskelsbehandling på arbejdsmarkedet i forbindelse med ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Loven regulerer således forholdet mellem arbejdsgiver og lønmodtager, hvor arbejdsgiver er pligtsubjekt. Forbuddet mod forskelsbehandling er dermed rettet mod arbejdsgiverens handlinger, men regulerer derimod ikke forholdet mellem to kolleger.

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 1, at ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.

Det foreslås i § 1, stk. 1, at indsætte beskyttelsesgrundene kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika i forskelsbehandlingsloven.

Forslaget medfører, at det tydeliggøres, at lovens anvendelsesområde også omfatter et forbud mod forskelsbehandling på grund af kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika på arbejdsmarkedet.

Ved at indsætte kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika som eksplicitte beskyttelsesgrunde i forskelsbehandlingsloven opnås en effektiv beskyttelse mod forskelsbehandling, herunder forskelsbehandling af LGBTI-personer, på grund af de nævnte beskyttelsesgrunde inden for arbejdsmarkedet.

Det forhold, at en person forskelsbehandles på grund af sin kønsidentitet, kønsudtryk eller kønskarakteristika udelukker ikke, at personen også kan blive udsat for forskelsbehandling på grund af sit køn, forstået som enten mand eller kvinde. Dette vil inden for arbejdsmarkedet i så fald allerede være omfattet af ligebehandlingsloven og ligelønsloven.

Et eksempel på forskelsbehandling på grund af både kønsidentitet og køn kan være, hvor en transkvinde ikke må have kundekontakt på grund af sin fysiske fremtoning, samtidig med at hun og hendes kvindelige kolleger systematisk får en lavere løn end deres mandlige kolleger, som udfører sammenligneligt arbejde. Begrænsningen i arbejdsopgaver kan udgøre forskelsbehandling på grund af kønsidentitet og kønsudtryk, mens den lavere løn kan udgøre forskelsbehandling på grund af køn i strid med ligelønsloven.

I forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 2, defineres direkte forskelsbehandling. Der foreligger således direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Direkte forskelsbehandling foreligger f.eks. i de tilfælde, hvor en arbejdsgiver undlader at ansætte eller afskediger en lønmodtager med den udtalte begrundelse, at den pågældende f.eks. har en bestemt etnisk oprindelse eller seksuel orientering. Forbuddet mod direkte forskelsbehandling gælder dog ikke, hvor der er tale om, at et bestemt kriterium udgør en regulær erhvervskvalifikation, jf. nærmere lovens § 6.

Det foreslås, at beskyttelsesgrundene kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika indsættes i § 1, stk. 2.

Formålet er at sikre en bred beskyttelse mod forskelsbehandling, herunder forskelsbehandling af LGBTI-personer, inden for arbejdsmarkedet. Ændringen skal ses i sammenhæng med, at beskyttelsesgrundene samtidig indsættes i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 1.

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, at der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, jf. dog § 2 a.

Det fremgår videre af § 1, stk. 3, at det er muligt at fravige forbuddet om indirekte forskelsbehandling såfremt fravigelsen er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det saglige formål er hensigtsmæssige og nødvendige.

Om et formål er sagligt beror på en konkret vurdering af, om formålet er lovligt og synes rimeligt, og om det er vedkommende for sagen. Der er ligeledes tale om en konkret proportionalitetsvurdering, hvori der indgår en toleddet test. For det første skal kriteriet være egnet til at sikre opfyldelsen af det pågældende anførte hensyn. Endvidere må kriteriet ikke gå videre, end hvad der er nødvendigt for at opnå formålet. Dette indebærer også, at kriteriet skal være det mindst indgribende af flere mulige midler til at opnå det pågældende formål.

Det foreslås, at beskyttelsesgrundene kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika indsættes i § 1, stk. 3 .

Der vil således foreligge indirekte forskelsbehandling, hvis en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt kønsidentitet, kønsudtryk eller kønskarakteristika ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Formålet er at sikre en bred beskyttelse mod forskelsbehandling af LGBTI-personer inden for arbejdsmarkedet, hvilket også omfatter beskyttelse mod indirekte forskelsbehandling. Ændringen skal ses i sammenhæng med, at beskyttelsesgrundene samtidig indsættes i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 1.

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 5, at en instruktion om at forskelsbehandle en person på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse betragtes som forskelsbehandling.

Det er en instruktion, når den person, der giver instruktionen, har beføjelse til at instruere den person, der modtager instruktionen. Der skal altså være et hierarki. Det vil typisk være arbejdsgiveren eller den daglige leder, der giver instruktionen til en medarbejder.

En medarbejder, der opfordrer en kollega til at forskelsbehandle en anden kollega, er ikke omfattet af forbuddet, fordi ingen af dem har beføjelser til at instruere den anden.

Det foreslås, at beskyttelsesgrundene kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika indsættes i § 1, stk. 5.

Formålet er at sikre en bred beskyttelse mod forskelsbehandling, herunder forskelsbehandling af LGBTI-personer. Ændringen skal ses i sammenhæng med, at beskyttelsesgrundene samtidig indsættes i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 1.

Det fremgår af § 5, stk. 1, at der ved annoncering ikke må angives, at der til ansættelse eller erhvervsuddannelse søges eller foretrækkes en person af en bestemt race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap. Der må heller ikke angives, at der ikke ønskes en person med de i 1. pkt. nævnte kendetegn.

Det foreslås at indsætte beskyttelsesgrundene i forskelsbehandlingslovens § 5, stk. 1 , så beskyttelsen fremover også omfatter kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika. Forslaget skal ses i sammenhæng med, at beskyttelsesgrundene kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika samtidig indsættes i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 1.

Af den gældende § 6, stk. 2 fremgår, at såfremt det ved visse former for erhvervsudøvelse og uddannelser er af afgørende betydning, at udøveren er af en bestemt race, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse eller har en bestemt hudfarve, alder eller et bestemt handicap eller tilhører en bestemt religion eller trosretning, og kravet om bestemt tilhørsforhold står i rimeligt forhold til den pågældende erhvervsaktivitet, kan vedkommende minister efter indhentet udtalelse fra beskæftigelsesministeren fravige bestemmelserne i §§ 2-5.

Lovens § 6, stk. 2, gør det således muligt for en virksomhed eller en uddannelsesinstitution at efterspørge personer med et bestemt kendetegn, hvis det kan godtgøres, at det er af afgørende betydning for virksomhedens drift.

Der skal være tale om et objektivt, sagligt og relevant krav, der relaterer sig til erhvervsudøvelsens art eller de forhold, under hvilke den udføres.

Ønsker en arbejdsgiver eller uddannelsesinstitution at fravige lovens forbud mod forskelsbehandling med henvisning til betingelserne i § 6, stk. 2, skal arbejdsgiveren eller uddannelsesinstitutionen henvende sig til den minister, der varetager forholdene for de pågældende erhverv eller den pågældende uddannelse.

Inden det pågældende ressortministerium tillader en fravigelse, skal ressortministeren sende anmodningen til beskæftigelsesministeren, som på den baggrund udtaler sig om sagen. Bestemmelsen skal fortolkes snævert, da der er tale om en undtagelsesmulighed fra forbuddet mod forskelsbehandling.

Det foreslås i lovforslaget § 2, nr. 1, at ændre forskelsbehandlingslovens § 6, stk. 2, ved at indsættes beskyttelsesgrundene kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika.

Formålet er at sikre en ensartet beskyttelse mod forskelsbehandling, herunder forskelsbehandling af LGBTI-personer. Ændringen skal ses i sammenhæng med, at beskyttelsesgrundene samtidig indsættes i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 1.

Det vil fremover betyde, at såfremt det ved visse former for erhvervsudøvelse og uddannelser er af afgørende betydning, at udøveren har en bestemt kønsidentitet, kønsudtryk eller kønskarakteristika, og kravet herom står i rimeligt forhold til den pågældende erhvervsaktivitet, kan vedkommende minister efter udtalelse fra beskæftigelsesministeren fravige bestemmelserne i lovens §§ 2-5.

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 9, stk. 2, at loven ikke er til hinder for, at der i medfør af anden lov, i medfør af bestemmelser med hjemmel i anden lov eller i øvrigt ved offentlig foranstaltning iværksættes foranstaltninger, som har til formål at forbedre beskæftigelsesmulighederne for personer af en bestemt race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap.

Bestemmelsen sikrer, at der ikke opstår konflikter i forhold til anden lovgivning eller konflikter i forhold til offentlige initiativer. Denne bestemmelse er en særlig adgang til i offentligt regi at iværksætte beskæftigelsesfremmende tiltag af almen karakter, men giver ikke en generel adgang til positiv særbehandling af bestemte lønmodtagergrupper, hvorfor bestemmelsen er forholdsvis snæver. Det indebærer altså, at de beskæftigelsesfremmende initiativer skal ske med lovhjemmel eller i øvrigt ved offentlig foranstaltning.

Bestemmelsen giver hverken den offentlige eller private arbejdsgiver, uanset størrelse, adgang til selv at igangsætte særlige projekter eller tiltag, der indebærer, at der foretrækkes en eller flere af de grupper i virksomheden, som loven nævner. Uanset de gode intentioner om at rette op på ubalancen på arbejdspladsen vil det være ulovlig positiv særbehandling og i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det foreslås, at beskyttelsesgrundene kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika indsættes i lovens § 9, stk. 2 .

Det medfører, at forskelsbehandlingsloven fremover ikke vil være til hinder for, at der i medfør af bestemmelser med hjemmel i anden lov eller i øvrigt ved offentlig foranstaltning iværksættes foranstaltninger, som har til formål at forbedre beskæftigelsesmulighederne for bl.a. transpersoner og interkønnede personer.

Det fremgår af § 1, stk. 4, at chikane skal betragtes som forskelsbehandling, når en uønsket optræden i relation til en persons race, hudfarve, religion eller tro, politiske anskuelse, seksuelle orientering, alder, handicap eller nationale, sociale eller etniske oprindelse finder sted med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima for den pågældende.

Det er forskelsbehandling, hvis en person chikaneres på grund af ét eller flere af de kriterier, der er omfattet af loven. Heri ligger, at den krænkede person ikke ville være blevet udsat for chikane, hvis personen f.eks. havde været af en anden race eller etnisk oprindelse, havde haft en anden seksuel orientering, en anden hudfarve osv. Både tilsigtet og utilsigtet chikane er omfattet af forbuddet og betragtes som forskelsbehandling. Utilsigtet chikane er en adfærd, som ikke finder sted med det formål at krænke en person, men som alligevel krænker personen.

Chikane er således udtryk for en uønsket adfærd fra kolleger/overordnede, der krænker de personer, der er omfattet af forskelsbehandlingsloven. Adfærden skal have det formål eller den virkning ”at krænke en persons værdighed og skabe et truende klima m.v. for den pågældende”. Adfærd kan både være af fysisk og psykisk karakter. Handlingerne kan være skriftlige eller mundtlige, ligesom fagter og lign. kan være chikane.

Det er arbejdsgiverens pligt og ansvar at sikre sine ansatte mod chikane. Hvis en medarbejder chikanerer en anden medarbejder, er arbejdsgiveren forpligtet til at skride ind og stoppe den krænkende adfærd, hvis han ved eller burde vide, hvad der foregår på virksomheden.

Chikane i forskelsbehandlingslovens forstand kræver, at de involverede personer er ansat hos arbejdsgiveren. Den ansatte, der krænker en kollega, kan efter omstændighederne pålægges at betale en erstatning til den krænkede efter erstatningsansvarslovens § 26. Erstatningsansvaret for chikane begået mellem kollegaer er ikke reguleret i forskelsbehandlingsloven.

Det foreslås, at beskyttelsesgrundene kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika indsættes i § 1, stk. 4.

Formålet med ændringen er at sikre en bred beskyttelse mod forskelsbehandling af LGBTI-personer inden for arbejdsmarkedet. Ændringen skal ses i sammenhæng med, at beskyttelsesgrundene samtidig indsættes i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 1.

Det fremgår af § 4 i forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke i forbindelse med eller under ansættelsen af en lønmodtager må anmode om, indhente eller modtage og gøre brug af oplysninger om dennes race, hudfarve, religion eller tro, politiske anskuelse, seksuelle orientering eller nationale, sociale eller etniske oprindelse.

Bestemmelsen har til hensigt at sikre, at arbejdsgiveren, ikke i forbindelse med ansættelse eller under ansættelsesforholdets beståen anmoder om, indhenter eller modtager og gør brug af oplysninger om i de § 1 nævnte kriterier.

Det indebærer bl.a., at arbejdsgiveren ikke må spørge ansøgere til ledige stillinger eller ansatte om deres religiøse baggrund, seksuelle orientering, etniske oprindelse eller lignende.

Hvis arbejdsgiveren allerede er vidende herom, må arbejdsgiveren ikke tillægge dette betydning i forbindelse med ansættelse eller under ansættelsesforholdets beståen. Arbejdsgiveren må således ikke stille en ansøger til en ledig stilling eller en ansat bedre eller dårligere ud fra en viden om dennes religion, seksuelle orientering, etniske tilhørsforhold eller lignende, uanset hvornår eller på hvilken måde arbejdsgiveren har erhvervet denne viden.

Beskyttelsesgrundene kønsidentitet, kønsudtryk og kønskarakteristika foreslås indsat i lovens § 4 .

Forslaget skal ses i sammenhæng med, at beskyttelsesgrundene samtidig indsættes i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 1.

Som konsekvens af udvidelsen af kredsen af beskyttede kriterier foreslås det, at kriterierne alder og handicap indsættes i bestemmelsen, der definerer begrebet indirekte forskelsbehandling.

I relation til alderskriteriet vil der kunne opstilles en række eksempler på betingelser, kriterier m.v., der vil kunne have en indirekte diskriminerende effekt, og som vil stille en bestemt aldersgruppe ringere end andre. Som eksempler på kriterier kan nævnes:

· krav til fysisk formåen, der kan have den effekt, at særligt ældre lønmodtagere stilles ringere end andre lønmodtagere, og

· krav til erhvervsrelevant erfaring eller anciennitetsbestemt løn, som vil ramme yngre lønmodtagere frem for ældre.

Opstilles der sådanne kriterier, skal de begrundes sagligt og være proportionale i forhold til det mål, der ønskes opnået. Bestemmelsen udelukker ikke, at der kan opstilles krav eller betingelser for ansættelse, men sådanne krav skal være saglige og proportionale i forhold til det pågældende arbejde. Det samme gælder vilkår under ansættelsen.

Det foreslås, at kriterierne alder og handicap tilføjes til forskelsbehandlingslovens kreds af beskyttede kriterier. Det følger af beskæftigelsesdirektivets artikel 1, at forskelsbehandling på grund af alder og handicap er forbudt. Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap er nyt i den ansættelsesretlige lovgivning.

Alderskriteriet

Alderskriteriet giver ikke umiddelbart anledning til begrebsmæssige vanskeligheder. Kriteriet er entydigt. Det skal dog fremhæves, at beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af alder gælder for både unge og ældre, og at der således ikke er tale om en særbeskyttelse af fx ældre lønmodtagere. Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder betyder, at der som udgangspunkt ikke må lægges vægt på en lønmodtagers alder, hverken i ansættelsessituationen, i forfremmelsessituationen eller i afskedigelsessituationen.

Handicapkriteriet

Modsat alder er handicap ikke et entydigt begreb. I overensstemmelse med EU´s sædvanlige lovgivningspraksis defineres begrebet ikke i direktivet. Det er derfor i første omgang op til medlemsstaterne at definere begrebet i overensstemmelse med national praksis.

I sidste instans er det dog op til EF-domstolen at fastlægge den endelige fortolkning af direktivet.

Handicapbegrebet er særligt relevant i forhold til social- og arbejdsmarkedslovgivningen, men nogen egentlig definition af begrebet findes ikke der.

I praksis opereres med en forståelse af begrebet, som kan formuleres på følgende vis: For at tale om et handicap eller en person med handicap må der kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation, jf. Handicap og Ligebehandling – et refleksionspapir s. 2, Det Centrale Handicapråd, 2001.

Folketingsbeslutning B 43 vedtaget den 2. april 1999 om ligestilling og ligebehandling af handicappede med andre borgere er et udtryk for denne forståelse af begrebet. Af folketingsbeslutningen fremgår det, at: »Folketinget henstiller til alle statslige og kommunale myndigheder samt private virksomheder med eller uden offentlige støtte at efterleve princippet om ligestilling og ligebehandling af handicappede med andre borgere og at tage hensyn til og skabe muligheder for hensigtsmæssige løsninger under hensyntagen til handicappedes behov i forbindelse med forberedelse af beslutninger, hvor hensyntagen overhovedet kan komme på plads.«

FN´s Standardregler om Lige Muligheder for Handicappede (Resolution 48/96) fra 1993 bygger på det samme princip om ligebehandling.

I standardreglernes punkt 17 og 18 opereres med begreberne »funktionsnedsættelse« og »handicap«. Punkterne har følgende ordlyd:

»(17) Betegnelsen »funktionsnedsættelse« dækker et stort antal forskellige funktionsmæssige begrænsninger, der forekommer i alle befolkningsgrupper i samtlige lande i verden. Mennesker kan have funktionsnedsættelse på grund af en fysisk, intellektuel eller sansemæssig funktionshæmning, en medicinsk betinget tilstand eller en sindslidelse. Sådanne funktionshæmninger, tilstande eller sygdomme kan være af permanent eller forbigående art.

(18) Betegnelsen »handicap« betyder tab eller begrænsning af mulighederne for at deltage i samfundslivet på lige fod med andre. Den beskriver relationen mellem et menneske med funktionsnedsættelse og dets omgivelser. Formålet med denne betegnelse er at sætte fokus på mangler ved omgivelserne og mange af de i samfundet iværksatte aktiviteter, som for eksempel information, kommunikation og uddannelse, der forhindrer mennesker med funktionsnedsættelse i at deltage på lige vilkår med andre.«

FN´s forståelse af handicapbegrebet sigter til konsekvenserne af funktionsnedsættelsen, hvorfor en funktionsnedsættelse kan være mere eller mindre handicappende i forhold til et arbejde.

Efter lovforslaget er det dog ikke afgørende for beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap, at der er et konkret behov for kompensation.

I forhold til lovforslagets anvendelsesområde er afgrænsningen mellem sygdom og handicap endvidere relevant. I henhold til helbredsoplysningsloven, jf. lov nr. 286 af 24. april 1996, kan arbejdsgiveren som udgangspunkt alene anmode om helbredsoplysninger med det formål at få belyst, om lønmodtageren lider eller har lidt af en sygdom eller har haft symptomer på en sygdom, når sygdommen vil have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed. Helbredsoplysningsloven opererer med sondringen sygdom/færdighed. Arbejdsgiverens adgang til at spørge til lønmodtagerens færdigheder er ikke omfattet af lovens anvendelsesområde. Færdighederne kan være væsentlige for arbejdets udførelse, hvorfor arbejdsgiveren frit må spørge til disse og evt. undersøge disse.

Afhængig af færdighedens karakter sammenholdt med det arbejde, der skal udføres, kan en begrænset/manglende færdighed være en funktionsnedsættelse og dermed udgøre et handicap. I andre situationer vil manglende opfyldelse af en færdighed ikke kunne sidestilles med et handicap. Det vil snarere være en konstatering af, at den pågældende ansøger ikke opfylder de (nødvendige og rimelige) krav, som arbejdsgiveren stiller til sine ansatte for, at disse kan løse den pågældende opgave. Dette ændrer direktivet ikke ved, jf. direktivets betragtning 17, der har følgende ordlyd: »Med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap kræver dette direktiv hverken ansættelse, forfremmelse, fortsat ansættelse eller uddannelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling eller at følge en given uddannelse«.

Det bemærkes, at årsagen til funktionsnedsættelsen er uden betydning for beskyttelsen mod forskelsbehandling.

I forhold til lovforslaget bemærkes, at der i dag er mennesker, der føler sig forskelsbehandlet på grund af, hvad de selv opfatter som et handicap. Det kan fx være deformiteter eller vansir, som ikke indebærer nogen funktionshindring, der kan henføres til FN-reglerne eller det handicapbegreb, der i praksis arbejdes med i social- og arbejdsmarkedslovgivningen. Det kan ikke desto mindre opleves hæmmende for det enkelte menneske og dermed for dennes erhvervsmuligheder. Det vil være op til domstolene at vurdere, om direktivets forbud mod forskelsbehandling pga. handicap i en konkret situation vil kunne udstrækkes til at omfatte sådanne tilfælde.

Som konsekvens af udvidelsen af kredsen af beskyttede kriterier foreslås det, at kriterierne alder og handicap indsættes i definitionen af direkte forskelsbehandling. Direkte forskelsbehandling foreligger fx i de tilfælde, hvor en arbejdsgiver undlader at ansætte eller afskediger en lønmodtager med den udtalte begrundelse, at den pågældende har et bestemt handicap eller tilhører en bestemt aldersgruppe. Forbuddet mod direkte forskelsbehandling gælder dog ikke, hvor der er tale om, at et bestemt kriterium udgør en regulær erhvervskvalifikation, jf. nærmere lovens § 6.

Ligeledes er direktivets mulighed for at tillade direkte forskelsbehandling på grund af alder udnyttet i et nærmere angivet omfang, jf. nærmere forslaget til ændringer i §§ 5a og 9 (lovforslagets nr. 13,16, 17 og 18). Indenfor rammerne af disse bestemmelser vil det derfor være lovligt at anvende alderskriteriet direkte.

Der foreslås indsat en henvisning i bestemmelsen til § 2a, der fastslår arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelser i forhold til lønmodtagere med handicap, jf. nærmere lovforslagets nr. 11. Henvisningen indebærer, at en arbejdsgiver, i de tilfælde hvor et kriterium kan vise sig at være saglig indirekte forskelsbehandling af personer med handicap, skal undersøge om en passende foranstaltning vil kunne give personer med handicap adgang til beskæftigelsen alligevel. Der er således tale om en skærpet proportionalitetsvurdering i forhold til personer med handicap. Samspillet mellem de 2 bestemmelser er centralt for vurderingen af, hvorvidt der er tale om saglig indirekte forskelsbehandling af en person med handicap.

Som konsekvens af udvidelsen af kredsen af beskyttede kriterier i § 1, stk. 1, foreslås det, at kriterierne alder og handicap indsættes i lovens bestemmelse om beskyttelse mod chikane på grund af et af de i § 1, stk. 1, beskyttede kriterier.

Som konsekvens af udvidelsen af kredsen af beskyttede kriterier i § 1, stk. 1, foreslås det, at kriterierne alder og handicap indsættes i lovens forbud mod instruktion om forskelsbehandling.

Forslaget er en konsekvens af forslaget til nyt stk. 7 i § 1, jf. nr. 9 nedenfor, der giver mulighed for at fravige loven ved kollektiv aftale, der svarer til direktivets niveau for så vidt angår alder og handicap.

Forskelsbehandlingsloven fra 1996 sikrer Danmarks overholdelse af internationale konventioner om forbud mod bl.a. racediskrimination, fx ILO konvention nr. 111 om forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. Det indebærer for så vidt angår de kriterier, der omfattes af konvention nr. 111, at evt. kollektive overenskomster skal være på niveau med loven, og at der ikke på disse områder kan indrømmes en større forhandlingsfrihed. Konvention nr. 111 omfatter følgende kriterier: race, farve, køn, religion, politisk anskuelse og national eller social oprindelse. Loven medtog endvidere seksuel orientering som beskyttelsesgrund. Den eksisterende bestemmelse om forholdet mellem lov og overenskomst opretholdes således for så vidt angår de oprindelige diskriminationskriterier i loven.

I forbindelse med implementering af direktiver i dansk ret har arbejdsmarkedets parter traditionelt mulighed for at gennemføre direktiverne ved kollektiv aftale. Det fremgår i øvrigt af direktivets artikel 18, at medlemsstaterne efter fælles anmodning kan overlade det til dem at gennemføre direktivet for så vidt angår bestemmelser, der henhører under kollektive overenskomster. Grundlaget for implementering af arbejdsmarkedsdirektiver i Danmark hviler bl.a. på Folketingets motiverede dagsorden fra 30. november 1993. Folketinget gav her sin støtte til at fastholde den danske model på arbejdsmarkedsområdet med overvejende aftaler fremfor lovgivning bl.a. således, at arbejdsmarkedets parter i Danmark får mulighed for at implementere foranstaltningerne indenfor rammerne af aftalesystemet, herunder ved kollektive overenskomster og/eller aftaler. Loven bør derfor tage højde for, at direktivets muligheder, herunder undtagelsesmuligheder i artikel 6, stk. 1 og 2, vil kunne udnyttes af parterne.

Det foreslås derfor, at der indsættes en bestemmelse i forskelsbehandlingsloven, der sikrer arbejdsmarkedets parter mulighed for at indgå aftaler om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap, der svarer til direktivets niveau. Således vil det være muligt for arbejdsmarkedets parter at indgå implementeringsaftaler med en anden udnyttelse af direktivets undtagelsesmuligheder, end dem der følger af implementeringslovgivningen. Gennemfører parterne direktivet ved overenskomst, betyder det, at sager om forskelsbehandling på grund af alder og handicap som udgangspunkt skal behandles efter de almindelige regler om overenskomstbrud ved de fagretlige instanser i stedet for ved domstolene.

Hvis en lønmodtager, der har fået tillagt ret til beskyttelse mod forskelsbehandling på grund af alder og/eller handicap i henhold til kollektiv overenskomst eller aftale, indbringer en sag om overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling for de civile domstole, vil det fortsat være bestemmelserne i den kollektive overenskomst som sagen skal afgøres efter.

En tilsvarende bestemmelse om lovgivningssubsidiaritet findes i anden ansættelsesretlig implementeringslovgivning. Er der ikke indgået en kollektiv overenskomst, der gennemfører direktivet på området, finder loven anvendelse.

For at sikre kendskab til retsgrundlaget foreslås det at indsætte direktivet som bilag i loven.

Det følger af beskæftigelsesdirektivets artikel 1, at forskelsbehandling på grund af tro er forbudt. Loven forbyder allerede i dag forskelsbehandling på grund af religion. Dette kriterium er også omfattet af direktivet. Kriteriet »tro« må på den baggrund antages at dække et bredere område end religion, og må antages at skulle sikre mod forskelsbehandling på grund af en nærmere defineret overbevisning, som noget mere og andet end beskyttelse mod forskelsbehandling på grund af bekendelse til en bestemt (anerkendt) religion. Som følge heraf indsættes tro som nyt diskriminationskriterium i loven. Det bemærkes, at beskæftigelsesdirektivets artikel 2, stk. 5, indeholder en »ordre public« undtagelse, hvorefter direktivet ikke berører foranstaltninger fastsat ved national lovgivning, som i et demokratisk samfund er nødvendige af hensyn til den offentlige sikkerhed, den offentlige orden, for at forebygge forbrydelse, for at beskytte sundheden eller for at beskytte andres rettigheder eller friheder. I det omfang en tro/overbevisning hviler på et ulovligt grundlag eller bevirker udførelsen af ulovlige handlinger, gælder beskyttelsen mod forskelsbehandling således ikke. Det er dog ikke fundet nødvendigt at indsætte en særskilt bestemmelse herom i loven. Den europæiske menneskerettighedskonvention indeholder i artikel 9 en beskyttelse af samvittigheds- og religionsfriheden, herunder retten til at skifte religion eller tro. Heller ikke her defineres begrebet »tro«. Også denne bestemmelse om beskyttelsen af tro/overbevisning indeholder i stk. 2 en ordre public undtagelse.

Efter den gældende forskelsbehandlingslov og direktivet om etnisk ligebehandling og beskæftigelsesdirektivet må der ikke finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted. Der er ikke i loven en nærmere definition af forskelsbehandlingsbegrebet. Både direktivet om etnisk ligebehandling og beskæftigelsesdirektivet indeholder i artikel 2, stk. 2, en definition af forskelsbehandlingsbegrebet. Der skal derfor i forbindelse med gennemførelsen af direktiverne ske en fastlæggelse af begreberne i den danske lovgivning.

Det foreslås, at der i forskelsbehandlingslovens § 1, indsættes definitioner af henholdsvis direkte og indirekte forskelsbehandling som svarer til direktivernes, samt at det lovfæstes, at forskelsbehandling også omfatter chikane og instruktioner om forskelsbehandling, jf. direktivernes artikel 2, stk. 3 og 4.

Til stk. 2

Forslaget til nyt stk. 2, definerer direkte forskelsbehandling. Forslaget svarer til den i direktivernes artikel 2, stk. 2, litra a), indeholdte definition.

Direkte forskelsbehandling foreligger fx i de tilfælde, hvor arbejdsgivere undlader at ansætte en lønmodtager eller afskediger denne med den udtalte begrundelse, at den pågældende er af en bestemt race, hudfarve, religion, m.v.

Den nærmere vurdering af, om en person udsættes for direkte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion m.v., kan ske ved, at behandlingen af den person, der føler sig krænket, sammenlignes med, hvordan en anden person uden samme fx etniske tilhørsforhold bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Det er uden betydning for, om der foreligger direkte forskelsbehandling, om den arbejdsgiver, der udøver forskelsbehandlingen, har været motiveret af et ønske om at forskelsbehandle lønmodtageren af en af de i § 1 anførte grunde. Det bemærkes, at direkte forskelsbehandling ikke kan begrundes i varetagelsen af saglige hensyn, jf. dog nedenfor.

I forskelsbehandlingslovens § 6, stk. 1 og 2, gøres der undtagelse fra forbudet mod direkte forskelsbehandling, idet det i disse situationer kan være lovligt at lægge vægt på fx lønmodtagerens religiøse overbevisning eller etniske oprindelse, jf. bemærkningerne til nr. 9.

Der tilsigtes med lovændringen en lovfæstelse af den gældende forståelse af begrebet, således at der sikres klarhed i lovgivningen, som krævet i EU-retten.

Til stk. 3

Det forslås i stk. 3, at der indsættes en definition af indirekte forskelsbehandling. Ændringen er nødvendig for at sikre en korrekt opfyldelse af direktiverne. Definitionen svarer indholdsmæssigt til definitionen i direktivernes artikel 2, stk. 2, litra b). Den i direktiverne indeholdte definition er bl.a. udledt af EF-domstolens dom i O'Flynn-sagen (sag C-237/94 O'Flynn mod Chief Adjudication Officer, Saml. 1996 I-2617). Domstolen antog i sagen, der vedrørte arbejdskraftens frie bevægelighed og forordning 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed indenfor fællesskabet (EFT 1968 II, s. 467), og det heri fastsatte princip om ligebehandling, at hvis en national retsforskrift efter selve sin karakter er egnet til i højere grad at berøre vandrende end indenlandske arbejdstagere og dermed risikerer navnlig at stille de vandrende arbejdstagere ringere, anses dette for at medføre indirekte forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsprincippet, medmindre retsforskriften er objektivt begrundet og står i rimeligt forhold til det tilstræbte formål. I Danmark har forståelsen af begrebet indirekte forskelsbehandling været i overensstemmelse hermed.

Der tilsigtes med lovændringen en lovfæstelse af denne forståelse af begrebet, således at der sikres klarhed i lovgivningen, som krævet i EU-retten.

Det følger af denne forståelse, at opstilles der kriterier fx som betingelse for ansættelse, skal kriteriet forfølge et lovligt formål, være nødvendigt for at opnå målet og være proportionalt i forhold til opnåelse af formålet.

Forbudet mod indirekte forskelsbehandling indebærer ikke et direkte forbud mod anvendelsen af en tilsyneladende neutral bestemmelse m.v., der stiller personer af fx en bestemt race eller etnisk oprindelse særlig ufordelagtigt. Der vil således ikke foreligge ulovlig indirekte forskelsbehandling, såfremt den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige (proportionalitetsvurdering). Det må bero på en konkret vurdering, om det pågældende formål er sagligt, og om midlerne er proportionale i forhold til målet.

Et formelt set neutralt krav kan være fx sprogkrav, der særligt berører lønmodtagere, der ikke har dansk som modersmål sammenlignet med danske lønmodtagere. Der kan her være tale om ulovlig indirekte forskelsbehandling, hvis en arbejdsgiver stiller uforholdsmæssigt høje krav til sproglige eller andre kvalifikationer. Det beror på en konkret vurdering, hvornår og i hvilke situationer det fx er rimeligt at stille krav, om at den pågældende lønmodtager taler flydende og fejlfrit dansk.

Beklædningskrav kan på samme måde være udtryk for indirekte forskelsbehandling, hvis en arbejdsgivers krav til de ansattes påklædning, fremtoning m.v. fortrinsvis rammer visse etniske grupper. Det er imidlertid ikke nødvendigvis udtryk for ulovlig indirekte forskelsbehandling, hvis en arbejdsgiver kræver, at de ansatte bærer uniform eller en bestemt beklædning, hvis dette er en del af virksomhedens præsentation udadtil, og hvis dette krav stilles konsekvent til alle ansatte i samme stillinger/stillingskategori. I det hele svarer forslaget også på dette punkt til retsstillingen efter den gældende lov. Der henvises i den forbindelse til U 2000.2350 Ø og Østre Landsrets dom i sag B-0877/00 af 5. april 2001, der begge vedrørte spørgsmålet om adgangen til at bære religiøst betinget hovedbeklædning. I U 2000.2350 Ø fastslog Østre Landsret, at hvis beklædningskrav er løst formulerede kan det være vanskeligt for arbejdsgiveren at bevise, at beklædningskravene praktiseres ens overfor alle politiske og religiøse symboler. I B-0877 af 5. april 2001 blev arbejdsgiveren frifundet, da Østre Landsret lagde til grund, at beklædningskravet havde tilstrækkelig saglig grund, idet det skyldtes hygiejnemæssige hensyn, og utvivlsomt blev praktiseret ens overfor alle på en virksomhed, hvor ca. 20% af de ansatte havde anden etnisk baggrund end dansk. Ankesagen for Højesteret blev hævet, da parterne i sagen indgik forlig og i samarbejde udviklede et hovedtørklæde, der var sikkerhedsmæssigt forsvarligt.

Til stk. 4

Med forslaget til ny § 1, stk. 4, foreslås det lovfæstet, at chikane på grund af et af de i § 1, stk. 1, beskyttede kriterier skal betragtes som forskelsbehandling. Definitionen indsættes med henblik på at sikre en korrekt gennemførelse af direktivernes artikel 2, stk. 3. Forslagets definition af chikane svarer med en enkelt præcisering til disse artikler.

Allerede i dag fortolkes forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, så den beskytter mod chikane, idet en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere med hensyn til arbejdsvilkår. Arbejdsvilkår fortolkes i den sammenhæng således, at bestemmelsen også indebærer en pligt for arbejdsgiveren til at stille et chikanefrit arbejdsmiljø til rådighed, og arbejdsgiveren er forpligtet til i rimeligt omfang at sikre sine ansatte mod chikane. Dette gælder ikke blot krænkelser begået af arbejdsgiveren personligt, men også krænkelser, der begås af andre ansatte. I U 1993.331 SH anså Sø- og Handelsretten et rederi for at være ansvarlig efter ligebehandlingsloven for en hovmesters seksuelle chikane af en anden ansat. En ansat, der chikanerer en kollega på grund af dennes etniske oprindelse eller religiøse tilhørsforhold m.v., overtræder således ikke selv ligebehandlingsprincippet i forskelsbehandlingsloven, der ikke forpligter arbejdstagerne. Den ansatte, der krænker en kollega, kan derimod efter omstændighederne pålægges torterstatning overfor den krænkede efter erstatningsansvarslovens § 26. Er den, der udøver chikanen, en anden ansat, skal arbejdsgiveren sørge for at stoppe den krænkende/chikanerende adfærd.

I henhold til direktiverne foreligger der chikane, når en uønsket optræden i relation til race eller etnisk oprindelse eller til de af beskæftigelsesdirektivet omfattede kriterier finder sted med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima.

Bestemmelsen indebærer, at chikane skal betragtes som forskelsbehandling. Heri ligger, at den krænkede person ikke ville være blevet udsat for chikane, såfremt den krænkede person havde været af en anden race eller etnisk oprindelse eller havde været af fx en anden religiøs overbevisning, haft en anden hudfarve etc.

Chikanøs adfærd kan antage flere forskellige former, herunder adfærd af fysisk eller psykisk karakter, af skreven eller verbal karakter samt af visuel karakter. Den chikanøse adfærd skal være rettet mod en eller flere konkrete enkeltpersoner.

Det er efter bestemmelsen en betingelse, at adfærden har været uønsket . Om en adfærd har været uønsket, beror dels på en subjektiv vurdering af, om den pågældende adfærd har været uønsket af den person, der udsættes for den påståede chikane, dels på en mere objektiv vurdering af den pågældende adfærd.

Det indgår i den objektive vurdering, om den person, der udøver krænkelsen, indså eller burde indse, at adfærden var uønsket. Som eksempler på forhold, der kan indgå i denne vurdering, kan – foruden den krænkende persons eget udsagn – nævnes krænkelsens grovhed, den krænkede persons reaktion, og om der er tale om en gentagen adfærd. Det indgår endvidere i den objektive vurdering, om krænkelsen er af så mild karakter, at adfærden ikke kan karakteriseres som chikane. En meget fintfølende person, der føler sin værdighed krænket på grund af en enkelt bemærkning af forholdsvis mild karakter, vil således ikke være beskyttet i denne situation.

Bestemmelsen stiller endvidere krav om, at den pågældende adfærd skal finde sted i relation til race eller etnisk oprindelse eller et af de øvrige af beskæftigelsesdirektivet omfattede kriterier. Omfattet af forbudet mod chikane er således såvel adfærd, der fx direkte henviser til personens race eller etniske oprindelse, som adfærd, der uden at henvise til personens race eller etniske oprindelse dog alligevel indebærer en krænkelse af personens værdighed og finder sted i relation til personens race eller etniske oprindelse. Eksempler herpå kunne være sprog eller gestus.

Den pågældende adfærd skal desuden finde sted med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed og skabe et truende klima m.v. for den pågældende. Dette indebærer, at såvel den tilsigtede chikane (dvs. den chikane, som finder sted med det formål at krænke en persons værdighed) som den utilsigtede chikane (dvs. den uagtsomme chikane, som ikke finder sted med det formål at krænke en persons værdighed, men imidlertid har den virkning at krænke en persons værdighed), er omfattet af forbudet mod chikane.

Det er ikke muligt at begrunde udøvelse af chikane med varetagelsen af i øvrigt saglige hensyn.

Til stk. 5.

Med bestemmelsen fastsættes, at en instruktion om at forskelsbehandle en person på grund af fx race eller etnisk oprindelse betragtes som forskelsbehandling, som defineret i § 2, stk. 1. Bestemmelsen har til formål at sikre gennemførelsen af direktivernes artikel 2, stk. 2, nr. 4.

For at der kan foreligge en instruktion kræves, at den person, der afgiver instruktionen, har instruktionsbeføjelse eller tilsynsret over for den person, der modtager instruktionen, således at der består et over- og underordnelsesforhold. Indenfor forskelsbehandlingslovens anvendelsesområde vil det således være arbejdsgiveren, der har denne instruktionsbeføjelse overfor sine ansatte.

Derimod vil en opfordring til at forskelsbehandle på grund af et af de i § 1, stk. 1, omhandlede kriterier i situationer, hvor der ikke foreligger en instruktionsbeføjelse, ikke være omfattet af forbudet. Eksempelvis vil det forhold, at en arbejdstager opfordrer en anden arbejdstager til at forskelsbehandle, ikke være omfattet af forbudet, idet der ikke består det nødvendige instruktionsforhold mellem disse parter.

Der er tale om en præcisering af forskelsbehandlingsbegrebet, idet de fleste situationer formentlig allerede i dag vil være omfattet af forskelsbehandlingslovens forbud mod at forskelsbehandle på grund af et af de i § 1, stk. 1, dækkede kriterier.