Ligebehandlingsloven § 1

Ligebehandlingsloven gennemfører Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF af 5. juli 2006 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (omarbejdning), herefter kaldet det omarbejdede ligebehandlingsdirektiv.

Ligebehandlingslovens definition i § 1, stk. 4 og 6 på seksuel chikane gennemfører definitionen i artikel 2, stk. 1, litra d, i det omarbejdede ligebehandlingsdirektiv. I den danske oversættelse af direktivet er den engelske term ”sexual harassment” oversat til ”sexchikane”.

Det foreslås i § 1, stk. 4 og 6, og § 14, stk. 2, at ændre sexchikane til seksuel chikane.

Ændringen er alene en ren sproglig opdatering af begrebet ”sexchikane”, og indebærer dermed ingen indholdsmæssige ændringer i ligebehandlingslovens definition.

Efter den gældende ligebehandlingslov og ligebehandlingsdirektivet må der ikke finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted. Loven har dog hidtil alene indeholdt en definition af indirekte forskelsbehandling, jf. lovens § 1, stk. 2. Derimod indeholder både direktivet om etnisk ligebehandling (direktiv 2000/43/EF) og beskæftigelsesdirektivet (direktiv 2000/78/EF) i artikel 2, stk. 2, en definition af direkte forskelsbehandling og chikane. Ligebehandlingsdirektivets nye definitioner af henholdsvis direkte og indirekte forskelsbehandling samt lovfæstelsen af, at forskelsbehandling også omfatter chikane, sexchikane og instruktioner om forskelsbehandling, medvirker dermed til at skabe sammenhæng mellem de to regelsæts definitioner, jf. § 1 i forskelsbehandlingsloven (lovbekendtgørelse nr. 31 af 12. januar 2005).

Definitionen af direkte forskelsbehandling, som foreslås i stk. 2, svarer til definitionen i § 1, stk. 2 i forskelsbehandlingsloven. Efter definitionen skal den nærmere vurdering af, om der foreligger direkte forskelsbehandling på grund af køn, ske ved, at personen, der føler sig krænket, skal sammenlignes med, hvordan en person af andet køn bliver eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Herved anerkendes, at en person, der føler sig forskelsbehandlet, kan sammenligne sig med en hypotetisk sammenligningsperson. Det foreslås endvidere præciseret, at enhver form for negativ forskelsbehandling af kvinder i forbindelse med graviditet og barsel som defineret i graviditetsdirektivet (direktiv 92/85/EØF) er direkte forskelsbehandling, og at det ikke forudsættes, at der er en sammenligningsperson. Det har særligt betydning i forhold til ret til fravær i forbindelse med graviditet og under kvinders 14 ugers fravær efter fødslen, ret til fravær fra arbejdet i forbindelse med graviditetsundersøgelser, forbud mod afskedigelse og rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen. Der er tale om en kodificering af EF-domstolens praksis. Der er fastslået første gang i sag C-177/88, Saml 1990 I-3941 (Dekker-sagen). Bestemmelsen gennemfører ligebehandlingsdirektivets artikel 2, stk. 2, punkt 1, og artikel 2, stk. 7, 3. pkt., jf. ændringsdirektivets artikel 1, pkt. 2.

Definitionen af indirekte forskelsbehandling, som foreslås i stk. 3, er en tilpasning af den eksisterende definition i lovens § 1, stk. 2. Den foreslåede ændring indebærer i det væsentligste, at der i vurderingen skal lægges mindre vægt på antallet af berørte personer, der ved en kønsskæv effekt af en bestemmelse, betingelse eller praksis stilles ringere. Herudover er der foretaget en sproglig tilpasning. Definitionen svarer til definitionen i § 1, stk. 3, i forskelsbehandlingsloven. Bestemmelsen gennemfører ligebehandlingsdirektivets artikel 2, stk. 2, punkt 2, jf. ændringsdirektivets artikel 1, pkt. 2.

Det foreslås i stk. 4 lovfæstet, at chikane og sexchikane betragtes som forskelsbehandling på grund af køn og vil som følge heraf være forbudt. Det foreslås samtidig præciseret, at der kan siges fra over for sådan adfærd, idet en persons afvisning eller indvilligelse ikke må anvendes som begrundelse for en beslutning, der vedrører den pågældende. Da chikane og sexchikane er forskelsbehandling, vil sådan forskelsbehandling fortsat være en overtrædelse af lovens §§ 2-4. Lovens pligtsubjekter i forhold til chikane og sexchikane er kun ændret i forhold til visse medlemskaber, se lovforslagets § 1, nr. 4, og forskelsbehandling i den sammenhæng vil næppe være praktisk. Det vil kun være de udtrykkeligt nævnte pligtsubjekter i loven, der er omfattet af forbudet mod chikane og sexchikane.

Definitionen af chikane, som foreslås i stk. 5, svarer til definitionen i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 4. Chikanøs adfærd kan antage flere forskellige former, herunder adfærd af fysisk eller psykisk karakter, af skreven eller verbal karakter samt af visuel karakter. Chikane på grund af køn kan forekomme, når en person fx bagtales, generes eller isoleres på grund af sit køn. Såvel den tilsigtede chikane (dvs. den chikane, som finder sted med det formål at krænke en persons værdighed) som den utilsigtede chikane (dvs. den uagtsomme chikane, som ikke har til formål at krænke en persons værdighed, men imidlertid har denne virkning) er omfattet af forbudet mod chikane. Til forskel fra sexchikane kan chikane foreligge, uden at chikanøren foretager sig noget aktivt over for den chikanerede person, fx ved at ignorere og holde vedkommende uden for almindeligt samvær på arbejdspladsen. Bestemmelsen gennemfører ligebehandlingsdirektivets artikel 2, stk. 2, punkt 3, jf. ændringsdirektivets artikel 1, pkt. 2.

Definitionen af sexchikane, som foreslås i stk. 6, er udviklet via henstillinger mv., jf. Ministerrådets resolution af 29. maj 1990 om beskyttelse af kvinders og mænds værdighed på arbejdspladsen samt Europa-Kommissionens henstilling 92/131/EØF af 27. november 1991 om beskyttelse af mænds og kvinders værdighed på arbejdspladsen. Med definitionen i ligebehandlingsdirektivet angives det nu udtrykkeligt i EU-retten, at seksuel chikane er i strid med ligebehandlingsprincippet. Sexchikane defineres som »enhver form for uønsket verbal, ikke-verbal eller fysisk adfærd med seksuelle undertoner med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed, navnlig ved at skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima«. I dansk retspraksis er begrebet seksuel chikane blevet indfortolket i lovens §§ 2-4, således at forskelsbehandling på grund af køn allerede omfatter seksuel chikane og anses i strid med ligebehandlingsprincippet. De danske domstole har dermed udviklet dansk retspraksis i overensstemmelse med definitionen i EU. Kodificeringen i direktiv 2002/73/EF vil derfor næppe få den store betydning for retspraksis, som dog alt andet lige må formodes at blive mere klar, når domstolene herefter får en retlig standard at holde vurderingen af seksuel chikane op imod. Bestemmelsen definerer ingen nedre grænse for, hvornår en seksuel adfærd objektivt set bliver til seksuel chikane. Opfattelsen af, hvad der er »uønsket seksuel adfærd« afgøres konkret og afhænger således af den krænkede persons egne grænser, som igen vil være forskellig fra person til person. Der stilles dog krav om, at der skal være tale om en handling (adfærd), og at denne opleves som uønsket. I praksis kan man muligvis tale om en nedre grænse for seksuel chikane knyttet til den konkrete situation. Domstolene har således i flere sager, hvor adfærden har været af mindre graverende karakter, men dog været uønsket, lagt vægt på den ansattes manglende tilkendegivelse af modvilje samt chikanørens gode tro og dermed undladt at statuere seksuel chikane. Denne afvejning må anses for at være i overensstemmelse med angivelsen i Ministerrådets resolution og Europa-Kommissionens henstilling, hvor det tillige kræves, at den uønskede adfærd anses som urimelig. I vurderingen af, om der er tale om seksuel chikane, tager domstolene stilling til krænkelsens grovhed, passivitet fra den krænkede persons side, chikanørens gode tro, tonen og omgangstonen på arbejdspladsen mv. Der er nok en tendens til, at jo grovere adfærd og dermed jo større krænkende virkning, desto mindre rolle spiller de andre forhold, herunder tonen og omgangstonen på arbejdspladsen generelt. Allerede i dag indfortolkes det i lovens §§ 2-4, at den beskytter mod sexchikane, idet en arbejdsgiver bl.a. ikke må forskelsbehandle en lønmodtager for så vidt angår arbejdsvilkår. Arbejdsvilkår fortolkes i den sammenhæng således, at bestemmelsen også indebærer en pligt for arbejdsgiveren til at stille et chikanefrit miljø til rådighed, og arbejdsgiveren er forpligtet til i rimeligt omfang at sikre sine ansatte mod chikane. Bestemmelsen gennemfører ligebehandlingsdirektivets artikel 2, stk. 2, punkt 4, jf. ændringsdirektivets artikel 1, pkt. 2.

Det foreslås i stk. 7 lovfæstet, at instruktion om at forskelsbehandle en person på grund af køn betragtes som forskelsbehandling. Der er tale om en præcisering af forskelsbehandlingsbegrebet, idet sådanne situationer formentlig allerede i dag vil være omfattet af lovens forbud mod at forskelsbehandle på grund køn. Da instruktion om forskelsbehandling er forskelsbehandling på grund af køn, vil instruktion i strid hermed være en overtrædelse af lovens §§ 2-6. For at der kan foreligge en instruktion kræves, at den person, der afgiver instruktionen, har instruktionsbeføjelse eller tilsynsret over for den person, der modtager instruktionen, således at der forudsættes et over- og underordnelsesforhold. Inden for lovens anvendelsesområde vil det typiske eksempel være ved en arbejdsgivers instruktion overfor en ansat. En opfordring til at forskelsbehandle på grund af køn i situationer, hvor der ikke foreligger en instruktionsbeføjelse, vil derimod ikke være omfattet af denne bestemmelse, fx hvor en lønmodtager opfordrer en anden lønmodtager til at forskelsbehandle. Bestemmelsen gennemfører ligebehandlingsdirektivets artikel 2, stk. 4, jf. ændringsdirektivets artikel 1, pkt. 2.

Efter den gældende ligebehandlingslov (og ligebehandlingsdirektivet), må der ikke finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted. Der er ikke i loven (eller direktivet) en nærmere definition af begrebet indirekte forskelsbehandling.

Bevisbyrdedirektivet indeholder i artikel 2, stk. 2, en definition af indirekte forskelsbehandling, som i vidt omfang bygger på EF-Domstolens praksis. Derfor skal der i forbindelse med gennemførelsen af bevisbyrdedirektivet også ske en fastlæggelse af begrebet i den danske lovgivning.

Det foreslås, at der i ligebehandlingslovens § 1 indsættes en definition af indirekte forskelsbehandling. Indirekte forskelsbehandling foreligger herefter, når en tilsyneladende neutral bestemmelse eller betingelse i praksis får en uforholdsmæssig stor indvirkning på et væsentligt større antal personer af det ene køn, og når den ikke er tilstrækkelig objektivt begrundet i hensyn til arbejdets udførelse til, at dette er berettiget. En tilsyneladende neutral betingelse kan fx være anciennitetskrav, som nemmere opfyldes af det ene køn.

I en sag om indirekte forskelsbehandling er arbejdsgiverens motiv irrelevant. Det afgørende er, at de kriterier, arbejdsgiveren anvender, under de givne forhold har en kønsskæv effekt. Forbudet mod indirekte forskelsbehandling betyder ikke, at det generelt er forbudt at anvende kriterier med kønsskæv effekt, men sådanne kriterier skal kunne begrundes sagligt af arbejdsgiveren, det skal være nødvendigt at anvende dem for at nå det saglige formål, og midlet må ikke være uforholdsmæssigt indgribende i forhold til målet.

EF-Domstolen har behandlet et betydeligt antal sager, hvor indirekte diskrimination defineres og forbydes. De følgende tre omtalte sager er karakteristiske ved, at de både omhandler problemstillingen om bevisbyrde og indirekte forskelsbehandling.

I Seymour-Smith-sagen fra 1999 udtaler domstolen, at det må konstateres, om tilgængelige statistikker angiver, at en betragtelig mindre procentdel af kvinder end mænd er i stand til at leve op til de krævede to års beskæftigelse. Denne situation ville være tegn på tilsyneladende forskelsbehandling, medmindre den omstridte regel skyldes objektive faktorer, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.

Både Enderby-sagen fra 1999 og Jørgensen-sagen fra april 2000 lægger vægt på, at der kun er tale om tilsyneladende indirekte forskelsbehandling, såfremt de oplysninger, der kendetegner den pågældende situation, er pålidelige, dvs. at de omfatter et tilstrækkeligt antal personer, ikke er udtryk for tilfældige eller kortvarige omstændigheder og generelt set viser sig at være væsentlige.

Der foretages konsekvensrettelse i forbindelse med nedlæggelse af Ligestillingsrådet.