Ligebehandlingsloven § 16 a

Det fremgår af den gældende bestemmelse i ligebehandlingslovens § 16 a, at hvis en person, der anser sig for krænket, jf. ligebehandlingslovens §§ 2-5, § 9 og § 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

De forklaringer, parterne kommer med i en sag om seksuel chikane, indgår blandt de beviser, som danner grundlag for rettens afgørelse af, om der er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling.

Det foreslås i § 16 a , efter ”§ 15, stk. 1,”: at indsætte ”herunder en krænkelse i form af seksuel chikane”.

Henvisningen indsættes, så sager om seksuel chikane fremhæves eksplicit i bestemmelsen, og for at kunne åbne lovbemærkningerne for at indsætte bemærkninger, hvori det tydeliggøres, at faktiske omstændigheder i sager om seksuel chikane kan påvises ved den krænkede persons troværdige forklaring, der giver anledning til at formode, at der er udøvet seksuel chikane.

Tilføjelsen til lovteksten skal sammen med nærværende bemærkninger tydeliggøre, at faktiske omstændigheder kan påvises ved en troværdig partsforklaring i sager om seksuel chikane, og at domstolene således, som det allerede gælder i dag, kan lægge vægt på partsforklaringer ved vurderingen af, om der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet seksuel chikane

Den foreslåede tydeliggørelse i lovbemærkningerne kan navnlig være relevant for sager om seksuel chikane, hvor der ikke foreligger beviser i form af fx vidneforklaringer m.v., men alene en forklaring fra den person, der anser sig for krænket, og en modstridende forklaring fra den person, som beskyldningen rettes imod (påstand mod påstand).

Med den foreslåede ændring og nærværende bemærkninger skabes der klarhed om, at en person, der anser sig for krænket ved seksuel chikane, ved en troværdig partsforklaring kan påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet seksuel chikane. Herefter påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Der er således ikke med forslaget tilsigtet nogen ændring af gældende ret, hvorefter partsforklaringer allerede indgår i bevisførelsen og efter omstændighederne kan være tilstrækkeligt til at skabe en formodning om forskelsbehandling, som det efterfølgende er op til modparten at afkræfte.

Med forslaget gribes der endvidere ikke ind i den fri bevisbedømmelse.

Rettens bevisbedømmelse vil altid være en konkret og individuel vurdering, der er baseret på, hvad der er kommet frem under bevisførelsen, og tilføjelsen binder således ikke retten i forhold til, hvordan beviserne skal vægtes i den konkrete sag.

Som nævnt ovenfor i de almindelige bemærkninger, er formålet med direktivet at lempe beviskravene for lønmodtageren. Når lønmodtageren i en konkret sag fremfører faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Bortset fra et stort antal sager der omhandler graviditet, barsel og arbejdsvilkår (seksuel chikane), eksisterer der hverken dansk retspraksis eller praksis fra EF-Domstolen for, hvad der kan anses for at være faktiske omstændigheder. Direktivet fremkommer heller ikke med eksempler herpå.

Det må derfor forventes, at forståelsen af, hvad faktiske omstændigheder indebærer, kommer til at afhænge af, hvorledes praksis udvikler sig i konkrete sager.

Nedenfor forsøges der givet eksempler på, hvad »faktiske omstændigheder« kan være. Det er imidlertid op til domstolene at fastlægge den bevismæssige validitet af de af lønmodtageren anførte »faktiske omstændigheder« samt beviskravene til lønmodtageren og arbejdsgiveren, under hensyntagen til at formålet med direktivet har været at forskyde bevisbyrden mellem de to parter.

Ligebehandlingslovens § 2

a) Ansættelser og forfremmelser

I ansættelses- og forfremmelsessituationen kunne den krænkede lønmodtager fx fremføre »faktiske omstændigheder« i form af et mønster, der indikerer, at arbejdsgiveren foretrækker mandlige fremfor kvindelige ansatte eller omvendt. Her vil arbejdsgiveren så skulle bevise, at det mønster, som sagsøger har påvist, er begrundet i andre forhold end køn. Arbejdsgiveren kan fx redegøre for sine ansættelsesprocedurer herunder dokumentere hvordan de efterleves. Det skal understreges, at det står arbejdsgiveren frit for at vælge den måde, hvorpå en tilsyneladende forskelsbehandling kan tilbagevises.

Det vil dog ikke altid være muligt at spore et mønster eller en tendens, idet de faktiske omstændigheder også skal kunne identificeres i de situationer, hvor der kun er ganske få personer (én mand og én kvinde) impliceret, og hvor ansættelser ikke er hyppigt forekommende. Sådanne situationer vil særligt kunne opstå i mindre virksomheder, hvor ansættelsesprocedurer i sagens natur ikke kommer til at danne mønstre. I større virksomheder, hvor uformelle ansættelsesprocedurer følges, vil det i sig selv kunne vanskeliggøre muligheden for at påvise et bestemt mønster for ansættelse, og om der herved er lagt diskriminationshensyn til grund.

Selv om vurderingen af kvalifikationer gives et spillerum, kan den forbigåedes formelle kvalifikationer give anledning til, at arbejdsgiveren skal kunne gøre rede for, hvorledes vurderingen af kvalifikationer er foregået.

Kvalifikationer kan godtgøres bl.a. ved, at den ikke-ansatte ansøger sammen med de øvrige ansøgere har gennemgået en test forud for ansættelsen, og på grundlag af denne er blevet vurderet som den bedst egnede blandt ansøgerfeltet. Det betyder dog ikke, at en gennemgået test forud for ansættelsen er bindende for arbejdsgiveren. En sådan test indgår som et element blandt flere i en ansøgers kvalifikationer. Andre elementer kunne være dokumenterede kundskaber, som arbejdsgiveren enten mundtligt eller i forbindelse med stillingsopslaget har givet udtryk for at lægge vægt på.

Overordnet set skal det i alle situationer være muligt for arbejdsgiveren at lægge vægt på mange forskellige kvalifikationselementer. Det vil herefter være op til domstolene at vurdere, om de pågældende kvalifikationskrav er saglige, eller om kravene er anført med henblik på at legitimere valget af en bestemt person.

Afslutningsvis skal der peges på, at i praksis er ansættelsesprocedurer mangfoldige - lige fra helt uformelle procedurer til nøje fastlagte rutiner med præcise opslag og arbejdsbeskrivelser, i nogle tilfælde med permanente ansættelsesudvalg. Der vil også være stor forskel på gennemskueligheden i små og store virksomheder. Store virksomheder vil således have større mulighed for at fremlægge dokumentation for kønssammensætningen af deres medarbejderstab, idet der er større sandsynlighed for en højere personaleomsætning kombineret med en personalepolitik. Dette står i modsætning til de mindre/små virksomheder, hvor ansættelsesprocedurerne ikke er formaliserede og personaleomsætningen typisk er lav.

b) Forflyttelser

Indførelsen af delt bevisbyrde må antages at medføre, at beviskravene til arbejdsgiveren skærpes.

Ligebehandlingslovens § 3

a) Erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse, erhvervsmæssig videreuddannelse og omskoling (stk. 1)

Hvis virksomheders efter- og videreuddannelsespolitik medfører en tilsyneladende forskelsbehandling af kvinder og mænd, vil det medføre et krav til arbejdsgiveren om at dokumentere, at den forskellige tildeling af efteruddannelse og videreuddannelse har objektive saglige grunde, som kan begrundes i virksomhedens behov. De kriterier, der fastlægges, skal være gennemskuelige og synlige.

b) Pligt til ligebehandling for enhver der driver vejlednings- og uddannelsesvirksomhed (stk. 2)

Situationen synes at være parallel med ansættelsessituationen, idet sagsøger også her må kunne påvise et mønster, der dokumenterer påstanden om forskelsbehandling. Som ansvarlig for optagelse af studerende på en uddannelsesinstitution må man kunne forvente, at der relativt let kan fremskaffes statistisk materiale, der kan afkræfte/bekræfte et mønster i den kønsmæssige fordeling af personer, der er optaget på institutionen. Der må også her stilles krav om, at optagelseskriterier er gennemskuelige og synlige for de personer, som søger optagelse på uddannelsesinstitutioner.

Ligebehandlingslovens § 4

a) Arbejdsvilkår

En lønmodtagers arbejdsvilkår kan bestå af en lang række delelementer, fx arbejdstid, arbejdets organisering, kontrolforanstaltninger og personalegoder. Med indførelsen af delt bevisbyrde vil arbejdsgiveren skulle bevise, at en eventuel forskelsbehandling af mandlige og kvindelige lønmodtagere ikke er kønsmæssigt, men sagligt begrundet.

Seksuel chikane bliver i såvel teori som praksis i Danmark behandlet som et ligebehandlingsproblem, og seksuel chikane anses for at være en overtrædelse af ligebehandlingslovens § 4. Der foreligger en lang række by- og landsretsdomme på området.

Det er kendetegnende for disse sager, at parternes opfattelse af det passerede er meget forskellig. Arbejdsgiveren forsvarer sig ofte med at have været i god tro med hensyn til det krænkende (uønskede) i sin adfærd. Dette sidste forklares ofte med, at den generelle omgangsform på den pågældende arbejdsplads er uformel, og/eller at der på arbejdspladsen hersker et bramfrit sprog og/eller et frisprog vedrørende seksuelle emner.

Det er også kendetegnende for sagerne, at der sjældent er vidner.

I mange af de domme, hvor der sker domfældelse af arbejdsgiveren, tages der ved bevisbedømmelsen udgangspunkt i de forklaringer, der er afgivet af den krænkede part, og disse forklaringer betegnes (kvalificeres) ofte som værende »meget detaljerede« og/eller »troværdige«. I nogle sager henvises der endvidere til, at forklaringerne understøttes eller bestyrkes af fx psykologerklæringer, af vidner, som den krænkede har betroet sig til, eller af at der på den pågældende arbejdsplads er flere kvinder, der beretter om de samme problemer/krænkelser.

Den bevisvurdering, der sker i disse sager, tager således udgangspunkt i - og der lægges stor vægt på - omstændigheder (typisk forklaringer), som det er muligt for den krænkede at »fremføre«. Ved vurderingen af om sagsøgers påstand er sandsynligjort, synes der i dommene i et vist omfang at blive lagt vægt på omstændigheder, som sjældent forekommer i andre sager, men som har en betydelig bevisstyrke.

Det vurderes således umiddelbart, at den i dag anvendte bevisvurdering lever op til formålet om en effektiv gennemførelse af EF-direktivet om ligebehandling, og at den gældende retspraksis vedrørende seksuel chikane altså lever op til kravene i bevisbyrdedirektivet. Gennemførelsen af direktivet forudses derfor ikke at medføre ændringer i retspraksis.

b) Farligt arbejde/fysisk krævende arbejde

En arbejdsgiver må ikke uden dispensation afvise at ansætte kvinder under henvisning til, at arbejdet er farligt for kvinder eller, at arbejdet forudsætter stor fysisk styrke. En afvisning af en kvinde med den begrundelse skal bero på en konkret vurdering af den pågældende ansøger. Hvis arbejdsgiveren insisterer på at ansætte en mand, er det nødvendigt at opfylde betingelserne for at få en dispensation.

Problemstillingen har været behandlet i Kommissionens sag mod Frankrig sag 318/86, (Saml 1988 s. 6315), hvor det blev fastslået, at de omstridte ansættelsesordninger, som havde været behandlet under sagen, forhindrede både Kommissionen, domstolene og de personer, der mente at være blevet forskelsbehandlet, i at føre nogen form for kontrol med, om procentdelene for de særskilte ansættelser faktisk svarede til sådanne former for beskæftigelse efter direktivets artikel 2, stk. 2, for hvilke udøverens køn er afgørende. (Præmis 27).

Det er dog muligt med hjemmel i ligebehandlingsdirektivet artikel 2, stk. 2, at udelukke kvinder fra at gøre tjeneste i særlige kampenheder, som er præcist beskrevet pga. arten af eller de forhold, hvorunder den pågældende virksomhed udøves. Der henvises til Sirdar-sagen, sag C-273/97, A.M. Sirdar mod The Army Board, (Saml 1999 I-7403).

Selv om de nationale myndigheder således efter omstændighederne råder over et vist skøn ved vedtagelsen af foranstaltninger, som anses som nødvendige for at garantere en medlemsstats offentlige sikkerhed, kan nationale bestemmelser herom ikke anvendes i alle tilfælde. Der henvises til Kreil-sagen, sag C-285/98, Tanja Kreil mod Forbundsrepublikken Tyskland, (endnu ikke i samlingen). Ligebehandlingsdirektivet er til hindre for at anvende bestemmelser, der generelt udelukker kvinder fra militære stillinger, som medfører brug af våben og kun giver dem adgang til lægekorpset og korpset for militærmusik.

c) Afskedigelse

Afskedigelser, der alene er begrundet i køn, er formentlig sjældent forekommende. I retspraksis er der imidlertid eksempler på afskedigelsessager kombineret med forskellige alderskrav for henholdsvis mænd og kvinder. Sådanne interne regler, har EF-Domstolen fastslået, er i strid med ligebehandlingsprincippet. Indførelsen af delt bevisbyrde vil ikke medføre ændringer på dette område, da der ikke rejses tvivl om sagens faktiske omstændigheder.

Afskedigelse under graviditet og barsel er reguleret i ligebehandlingslovens § 9, og bevisbyrdereglerne fremgår af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.

Ligebehandlingslovens § 5

EF-Domstolen har (præjudicielt) i Jørgensen-sagen fastslået, at udøvelse af speciallægevirksomhed er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om selvstændige erhvervsdrivende, som udtrykkeligt henviser til princippet om ligebehandling. Der lægges i sagens konklusion vægt på, at bevisbyrdereglerne i sager om indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn, skal overholdes. Den danske afgørelse foreligger endnu ikke.

Ligebehandlingslovens § 9

I afskedigelsessituationer, hvor en lønmodtager har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller har været fraværende efter ligebehandlingslovens § 7, eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption, er lønmodtageren beskyttet i de situationer, der er nævnt i ligebehandlingslovens §16, stk. 4. Denne bestemmelse pålægger arbejdsgiveren bevisbyrden i tilfælde af afskedigelse under graviditet, barsel eller adoption.

Indførelsen af delt bevisbyrde må antages at få betydning i afskedigelsessituationer, når lønmodtageren er kommet tilbage til sin arbejdsplads efter barselorlovens udløb, og herefter bliver afskediget. Beskyttelsen i ligebehandlingslovens § 9 jf. § 16, stk. 4, er hermed ophørt, da den alene begrænser sig til graviditets- og orlovsperioden efter barnets fødsel. Før indføjelsen af § 16 i ligebehandlingsloven antoges der at gælde en formodningsregel til gunst for lønmodtageren. Med vedtagelsen af § 16 blev der fastlagt en klar skillelinie: bevisbyrden var ligefrem efter orlovens udløb.

I situationer, hvor en medarbejder har meddelt, eller det på anden vis er blevet arbejdsgiveren bekendt, at hun forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning, vil indførelsen af delt bevisbyrde formentlig ændre retsstillingen for sagsøger, jf. ØLD af 5. januar 2000 (B-2181-99), refereret i Ufr 2000, s. 970. I dommen understreges det, at der i forarbejderne til loven ikke er belæg for at antage, at den omvendte bevisbyrde, jf. § 16, stk. 4, kan anvendes i perioden fra inseminationen har fundet sted, til man har konstateret, om kvinden er blevet gravid.

Ligebehandlingslovens § 15

Ligebehandlingslovens § 15 beskytter mod afskedigelse som led i viktimisering. For at bruge bestemmelsen i overensstemmelse med bevisbyrdedirektivet foreslås det, at der indføres delt bevisbyrde. Lønmodtageren skal således fremføre faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at afskedigelsen er sket, fordi lønmodtageren har fremsat krav om ligebehandling. Hvad angår ligelønslovens § 3, stk. 2, om viktimisering henvises til bemærkningerne til § 2, nr. 3.